關於遵守法律 - 法學

to inflames,

我批評的最激烈的部份
主要是你文中所隱含的某種獨斷論
其他都是小問題

我跟你最不一樣的地方在於
在法學中，
我不認為說不通的說法就沒有存在的資格
我也不認為說得通的說法就非有存在的資格


你一再的重複你的想法是某個小圈圈（哲學界、法理學界）有定論的東西
我不認同這一點
學術是流動的
你不能假設每一個人都是哲學家或法學家
、從而每一個人都（或都應）具有相同的世界觀與概念分類

你說法理學只有一種
這正好就是我批評的最激烈的部份 --- 你的獨斷論


我對你的批評主要在於事實問題：「該事實是否存在？」
或者，指出你之所以有某想法，其產生的條件為何：「為何這麼想？」

我偶爾也會進入你的邏輯裡，給你一些我的意見。
但後者並不是我主要的興趣所在。

我對「應然」，通常一點興趣也沒有。你愛怎麼想都好
我只把它當純事實來理解。

會這麼做
就因為我不是個應然實然二元論者
你理解的應然
對我而言，也只是一種實然

「喔，你是這樣論證的」

應然實然二分法，別說在法學中是異數
同樣的，在哲學中，這種二元論也只是某一分支的特有觀念
我們只是在「用哲學去研究法律」時加以應用

法學與哲學的學術目標是不同的
應然實然二分法在法學中只有工具性的意義
採不採這個二分法，在法學中並非不可挑戰

這就跟在法律論證中應用醫學、統計學、物理學是一樣的

當你的法學目標和哲學目標有衝突的時候
我們會選擇法學目標
而不是堅持某種哲學式的思維模式
堅持某種思維模式，就落入意識形態之爭了
法學中，我們要的是正義感，不是邏輯感


就如同前面我曾經指出
概念分析的太細微，你會付出代價的
太精細的結果，容易導致成本增加、效率減損與人民難以信賴
你必須去思考這些問題，這才是法學
而不是一味的堅持某種特定的哲學上思維模式


講起來很驚悚、很嚇人
但我們甚至可以說
在法律論證裡，邏輯不通也並不是什麼真正了不起的事
訴諸權威、訴諸情感、訴諸市場，在法學論證中都是允許的
訴諸理性、訴諸邏輯只是其中的一種有限的面向



決鬥審判的部份我就不說了
我只提出一點
應然實然的區分是很晚近才出現的專業說法
這是歷史問題
以前沒有就是沒有
你硬要推論說他們的腦袋中「其實還是有區分」有何意義？
他們就是沒有作區分




讓我們來看看一些你對我的批評
Q是你的指教，A是我的評論。

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Q：法律有規定法官必須追求正確的裁判，
你沒有提出任何的法條依據，就遽下結論，此其一。

A：我已提出「法條中並沒有任何關於正確性要求的明文規定」。

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Q：「作法上也並不追求這一點」或「以現在的實作方法是不可能」，
都不能推得「法官不該追求正確判決」，前者是實然，後者是應然，
從實然推得應然，是邏輯謬誤，此其二。

A：我沒有說法官不該追求正確判決，我是說這一點實際上做不到。


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Q：「完全正確不可能」跟「不可能完全正確」不同，
前者是全稱命題，後者是偏稱命題，而你混為一談，
犯了「不當普及」的邏輯謬誤，此其三。

A：.........你在打稻草人嗎

來看我的原文：

關於審判的正確性問題，我沒有主張，都好，
我覺得其他的問題比這個重要，例如效率、當事人信賴等
反而是inflames在主張追求正確的判決是法官的責任
我只是提醒他，那是不可能的
至少以現在的實作方法是不可能的
不但法律中沒有限定
作法上也並不追求這一點

我幫你整理和解釋一下：
1.審判應不應該求正確性，我覺得都好，這不是問題的重點
2.你說審判正確是應該如此，我說就算應該，也做不到
3.做不到的理由，包括實務上沒有成本做這件事
、制度上也沒有機制來強制這一點
、審判的程序也並不以是專為追求真實而設計的

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這個談事實的問題就比較有意義

Q：訴訟制度的目的為何，是否以追求正確裁判為唯一甚或最重要的目的，
這十幾二十年來法學界一直有很多的討論，
在司法制度上也做了許多相應的變革，
而你忽視（甚或根本就不曉得）這些，憑空批評，此其四。

A：你只知其一不知其二，這十幾二十年來，
審判體制內最主要的變革並不在於正確性問題，
而是效率問題與人權問題。
審判的正確性，主要的大方向是合議制與審級制的採用，
而這是老早就有的架構，並沒有太大的改變。

但重點是，司法體制內檢討的「正確性」，
指的其實是所謂的「上訴維持率」，
這個意思是說，我們還是假設了「法官的眾議即正確」的這個前提。
而這種「主觀上的正確」是我們所謂的正確嗎？
我認為，這其實不太像是正確問題，而是「一致性」問題。

真正客觀意義上的審判正確性問題，
主要施壓的反而是來自體制外社會輿論。
而我也認為這是對的方向。法院可以在這種壓力之下，
漸漸交出詮釋權、避免獨斷論。
換句話說，體制內去促進一致性、體制外去促進正確性
讓法院學會把審判的風險當一回事，這是比較可能有用的作法。




: 又是這種拿我沒提到的事情來說「你怎麼不講這個」。但你根本沒有說明
: ，實然與應然這兩個範疇的分界，如何可能取消。
: 「自由只有在不自由的情況才出現」，這句話用中文說，就會像你一樣，
: 導致實然與應然混淆。第一個自由英文叫做liberty，第二個叫做freedom
: ，前者是自由權，後者是不受拘束的事實，liberty就是the entitlement
: /authority to freedom。
: 脫逃的罪犯有freedom卻沒有liberty，被非法逮捕的人有liberty卻沒有
: freedom，你混淆了兩者。

混淆的可能是你喔
那句話根本沒有提到liberty
它要說的就只是法律事實上對人產生的拘束感
根本不需要一個所謂的應然範疇的東西來蛇足


: 至於不存在抽象規範的社會，那叫做前法律的社會，當然沒辦法談實然與
: 應然的區分；而討論搶匪模型夠不夠，你可以先去看看他在討論什麼，再
: 來判斷。

法律不單單只是抽象規範
那是你定義過於狹隘

: 內行人應該是一看到我自稱Dworkinian就曉得我有多討厭Hart－－Hart跟
: Dworkin論戰了20年，到最後甚至見面不講話了你曉得嗎？我引用Hart只
: 是因為他對基本概念的闡述很清楚，而基本概念不會也不該因為立場或態
: 度而改變－－我沒有因為它是Hart說的而不接受，我不像你，只會給我扣
: 「法律人」的大帽子。

一個人所思維的基本概念當然會因為立場或態度而改變

我知道你說的是「該不該」，
我是說，不管它該不該
一個人所思維的基本概念會因立場或態度改變，這是事實

它該不該變？
嗯，我只知道，每個時代的人都說跟你一樣的話
但是什麼是基本，還是一直在變

: 難道我現在要跟你談Leibnez單子論，還是Robert Hillenbrand關於伊斯蘭
: 書法的研究才對嗎？我有沒有念Hegel、Marx、荀子、韓非子，你都曉得，
: 我唸書的口味是什麼，你都曉得－－你這麼利害，要不要順便說說我現在
: 書桌上擺了哪本書？順便說說我內褲穿什麼色？
: 說穿了，你不過是不問脈絡，逮著機會想批判法律、批判法律人，這樣，
: 你有什麼資格問脈絡的問題？

你也會談脈絡
但我們的脈絡是不一樣的

你說的脈絡
是指某種「論壇式的脈絡」
換句話說，你要求我進入那個論壇、
使用某種有有公共性的語言
然後才能與你對話


我不認為你的那種脈絡是實在的
簡化過的脈絡等於是虛構的脈絡

我指的脈絡
是指向你個人
我只根據你來理解你的話


我對你的內褲沒太大的興趣
我只對你的某種二元論的獨斷和對後現代理論的敵意有興趣

我當然不清楚你唸過些什麼
不過我很清楚不是每個人都唸過Hart、甚至認同他的說法

我更清楚的是
法律不是法學菁英的法律
市井小民的法律觀，和Hart的法律觀，一樣的有意義




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法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡
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