類推適用 - 法學

※ 引述《ahyang (頭部共鳴￾ﳿ︠ )》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: : 可以說他們把這個事情變成一個論題。但其實討論比較多的是fiction
: : 的問題。類推跟fiction（假定暫時不翻譯的話），台灣的通說簡單地認為
: : 是fiction的對象是「明知與事實不符」。但其實類推也有一樣的特徵。類
: 請問是「擬制」嗎？
: 如果你能在fiction這個概念或議題上提供更多的指導或資訊，
: 可能可以幫助我更確切的理解你下面四行所表達的意思。
: 謝謝...

我之所以不翻譯fiction為擬制，是因為fiction本身就是很多義的字
眼，其實怎麼翻都只看到一面。fiction也可以是想像、虛擬等等。

打個比方說，經緯度是一個fiction，但是經緯度是不是「現實」、
「實體」或「實在」？根號二也是一個fiction，根號二是不是現實？如
果不專門討論法律的層面，以能否感知或能否經驗作為二分的標準，很容
易可以說這個是fiction或那個是fiction。但像是法律跟所謂法律事實這
種兩個都不是可經驗、可感知的東西，要怎麼去劃分何者是fiction，何
者不是fiction，就有點棘手。

: : 其他複雜的暫且不說。總之「刑法上說的類推適用禁止並未真正被貫
: : 徹也不可能被貫徹」這個看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中譯的文章中
: : 解釋得相當清楚。Kaufmann從規範的解釋跟對事物性質的設定無法分開這
: : 個基礎出發，把具體對象的歸類都看作是透過「事物之本質」的把握，而
: : 種把握被稱之為類推。
: Kaufmann曾提到傳統的學說通常是在遇到"法律漏洞"時才發現需要類推，
: 也就是說，這只是一種填補法律漏洞的技術，
: 但是他的文章裡（如果我沒有理解錯誤的話）是認為，
: 類推的思維方式實際上是充斥在推論法律的活動中，
: 我的疑問是，請問您下面三行的陳述是基於哪一種意義的"類推"？
: 謝謝....
: : 至於類推為什麼在民法的領域好像比較常利用，在刑法裡面幾乎沒有
: : ，其實可以說應該是類推呈現的形態不同。民法領域裡面的類推其實也不
: : 特別多，很難真的舉出幾個特別好的例子。

Kaufmann講的類推跟Savigny為代表之法學方法論講的類推其實是不
同層次的東西。Kaufmann從哲學的立場並沒有特別提出這一點。但是從思
想系譜的角度來說是應該分開的。

我指的是原作者想問的所謂類推適用這個操作。這裡說的類推適用應
該被界定為是指所謂填補漏洞或說法之續造的這種類推。Kaufmann要講的
類推，我感覺比較是在一種以存有論的型態呈現之詮釋學的基礎上講的類
推。

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狄馬喬即使被三振了，

也是很好看的。

--Ted Williams

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