類推適用 - 法學

※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: : 刑法是廣義的私法。德國才會說刑法是公法。
: 這要看在什麼樣的脈絡下談刑法的概念，如果在初民社會的脈絡下
: 這個問題的話，刑法當然就是共同體與共同體間，以及私人與私人間的
: 私法行為的責任安置，但是如果脈絡拉到一個主權國家已經興起的場域
: 下談這個問題的時候，因為私人間的高度侵害關係在相當程度內已經被
: 國家的主權所吸納，這時候說刑法是私法的一種就顯得沒有意義。
: 不過必須注意的是刑罰的再私人化，詳情請參Freiburg的Eser教授在
: ZStW上的重要論文。

在主權國家的場域下談任何法律問題，如果不斷想到以建制化的國家
力量為後盾的話，即使民法的概念都可以說是公法。

其實公法跟私法也可以說是根本沒有區分。

: : 罪刑法定是身分制社會中平民與貴族鬥爭之後的產物。即使沒有國家概
: : 念其實也可以形成的。
: 當然罪刑法定是平民與貴族鬥爭之後的產物，可是歷史的發展好像
: 不是因為平民與貴族間的關係才產生的，中間主要的問題在於國王的角
: 色，國王作為貴族中的一支，在教會法時代仍然享有相當程度的自主權
: 力，但是非屬國王一支的貴族系統，在中古時候的處罰權限是有限的，
: 可以說處罰的權限在於國王所代表的世俗體系和教會所代表的神職體系
: ，罪刑法定的發展大致上在教會的勢力開始衰敗之後，刑罰權整體上定
: 於國王的一尊而開始，最初的歷史是貴族與國王間的鬥爭，這可以從大
: 憲章明定了罪刑法定和後來德意志的刑事法法典化運動看得出來，特別
: 是查理五世訂出來的CCC這個東西，當時的德意志地區沒有所謂的平民
: 概念，真正有的就是諸侯與作為共主的神聖羅馬帝國皇帝間的這種貴族
: 與特別貴族的關係（當然，德意志地區在1806年以後的對抗是有限的）
: 。總結來說，罪刑法定的根本態樣在於貴族與國王間的鬥爭。

其實在國王的型態出現之前就已經有了罪刑法定這個東西。至於封建
制底下的各種領地處罰權則是比較後來的東西。不過要說沒有罪刑法定也
是可以，因為從古典時期開始就一直有一些神意裁判、擲筊拚輸贏這些事
情。

英國式的罪刑法定，則確實是國王跟貴族鬥爭的產物。

: 我的想法是，刑法在先天上已然受到最後手段性這個罪刑法定根本理念
: 的限定，不管再怎麼類推，這個類推還是必須受到最後手段的局限，如果超
: 出了最後手段的範圍，刑罰的Justification就會失去，但是民事關係先天上
: 就沒有一個與法律關係自始矛盾的限制，縱然說誠信原則是私法關係的要項
: ，但是這裏的換算表是站在交換正義的前提下進行的，只要私人間的關係在
: 相當的程度內用任何的方式轉換原始關係的落差，在沒有明文規範的前提下
: 類推就可以順利地進行。相反地，國家預先已經將刑罰的分配正義框架框死
: 了，縱然不諱言可以操作，但是這種操作是有其限制的，至少沒有民事關係
: 內部的順利，這就會使得民事關係的第一條和刑事關係的第一條有著顯著的
: 不同。

我之所以在前篇說感覺上民法裡著名的類推例子也不多，是因為認為
民事關係大多數狀況下都很容易被有名（有名契約意義下的有名）的規範
類型模組給套住。個案可能千奇百怪，但大概就不脫那些類型。

尤其在近代這種法典化的規範撰寫方式跟所謂「歐陸法系」的所謂演
繹式方法下，不太容易看出以前那種從個案中形成一般性的規範的法學論
說方式，也就是所謂決疑論（Kasuistik）。後者的討論過程中什麼時候
需要類推，什麼時候需要法學意義下的擬制其實是蠻容易感受的。

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狄馬喬即使被三振了，

也是很好看的。

--Ted Williams

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