類推適用 - 法學

※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: ※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: : 我想這又回到了老問題：罪刑法定意味著什麼？
: 當然要談論近代型國家採取立憲主義者的罪刑法定跟羅馬那種意義的罪刑法
: 定、或者大憲章的英國那種罪刑法定，有很多context的差異。不過我感覺比較
: 有趣的方向可能是進一步展開這個問題：「罪刑法定」意味著什麼、在哪幾個層
: 次上發揮作用、在那些面向上有比較強或比較弱的表現，等等。
: 問題是回到類推與罪刑法定這個事情上面，黃源盛教授喜歡講說唐律就有罪
: 刑法定，但是沒有類推禁止。把罪刑法定當成刑罰發動的誡命、或者說條件的時
: 候，是否必然可以導出類推禁止、以及（就算可以導出的話）是什麼樣的類推被
: 禁止，這樣的問題將會成為進一步的課題。
: 比方說同時自我定位為刑法學者的黃講到規範的類推與事實的類推，詳細內
: 容我不太記得了，但總之將規範類推的禁止看作是「西方型」罪刑法定跟唐律那
: 種罪刑法定的差異所在。至於事實的類推，則不被認為是一種可非難的操作。
: 可是類似這樣的看法，只要考慮到所謂規範的類推與事實的類推可能只是朝
: 四暮三跟朝三暮四的關係，就會發現不是很仔細。規範的類推必定是著眼於一個
: 理念的狀況（即構成要件所欲指涉的狀況）跟另一個特定時空下的現實狀況。而
: 所謂事實的類推必定也要參照兩個事實背後的某個標準或說類的特徵。
是啊，不過這樣的提問方式基本上是立基於當下的問題意識來問的問題，
無論如何，它要解答的是當下我們如何看待罪刑法定這回事情，
而不是要誠心去理解過去那個世界，傳統中國法在這樣的提問下只是討論的引子，
不是研究的重心。（這雖然似乎是Unger的做法，然而這絕非黃教授本意）


規範的類推和事實的類推這種區別，應該是來自某個日本學者，
我在某篇日文文獻上曾經看過日本人討論這個問題的時候搞了四說還是五說，
印象中其中就有談到這個區別。（文獻不在手邊）
誠然，類推基本上指的是規範的適用過程，
這裡必然包含了從事實到規範或從規範到事實之間的動態流程，
要去區別所謂規範的類推和事實的類推本身很難想像會有成功的可能。

不過對我來說問題的重點不在於罪刑法定究竟是什麼，
而在於唐律自始就沒有罪刑法定的意圖，
「斷罪無正條」的內容其實是在正面規定舉輕以明重和舉重以明輕，
姑且不論這和類推適用在規範上的結構是不是相似，
但是這個條文透露給我們的信息是很明顯的，
判斷的核心是在於應入罪或應出罪，而不在於律條有無規定，
（若斷罪無正條可用的時候，就舉輕以明重或舉重以明輕）
如果唐律一開始就連將罪刑限制在條文的意圖都沒有，
那麼去討論罪刑法定無異於緣木求魚。

這個規範方式基本上延用到大清律例，
只是大清律例對於出入人於罪的官員有更明確的處罰規定，
這反應出的不是罪刑法定的成熟，
而是皇帝對官僚體系的掌握更為深入。

呵呵，我一直在談些法律史的東西，似乎也和法理學這個板名有點偏離，
不過我相信這些都屬於jurisprudence，也應該屬於法理學的一部分。
至於我的理由，以前我已經說過了。

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莫聽穿林打葉聲，何妨吟嘯且徐行。
竹杖芒鞋輕勝馬，誰怕，一蓑煙雨任平生。
料峭春風吹酒醒，微冷，山頭斜照卻相迎。
回首向來蕭瑟處，歸去，也無風雨也無晴。

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