類推適用 - 法學

※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：

: 是啊，不過這樣的提問方式基本上是立基於當下的問題意識來問的問題，
: 無論如何，它要解答的是當下我們如何看待罪刑法定這回事情，
: 而不是要誠心去理解過去那個世界，傳統中國法在這樣的提問下只是討論的引子，
: 不是研究的重心。（這雖然似乎是Unger的做法，然而這絕非黃教授本意）
: 規範的類推和事實的類推這種區別，應該是來自某個日本學者，
: 我在某篇日文文獻上曾經看過日本人討論這個問題的時候搞了四說還是五說，
: 印象中其中就有談到這個區別。（文獻不在手邊）
: 誠然，類推基本上指的是規範的適用過程，
: 這裡必然包含了從事實到規範或從規範到事實之間的動態流程，
: 要去區別所謂規範的類推和事實的類推本身很難想像會有成功的可能。

我想了半天，還是不知道事實要怎麼類推？除非說對於事實的認識基點下，不同
的事實可以作相同的理解，然後在同一規範的前提下，不透過任何類推的作用，
直接將該事實解釋為一個合乎規範繫屬範圍的事實。

可是，這不就是等同於規範的類推嗎？


: 不過對我來說問題的重點不在於罪刑法定究竟是什麼，
: 而在於唐律自始就沒有罪刑法定的意圖，
: 「斷罪無正條」的內容其實是在正面規定舉輕以明重和舉重以明輕，
: 姑且不論這和類推適用在規範上的結構是不是相似，
: 但是這個條文透露給我們的信息是很明顯的，
: 判斷的核心是在於應入罪或應出罪，而不在於律條有無規定，
: （若斷罪無正條可用的時候，就舉輕以明重或舉重以明輕）
: 如果唐律一開始就連將罪刑限制在條文的意圖都沒有，
: 那麼去討論罪刑法定無異於緣木求魚。
: 這個規範方式基本上延用到大清律例，
: 只是大清律例對於出入人於罪的官員有更明確的處罰規定，
: 這反應出的不是罪刑法定的成熟，
: 而是皇帝對官僚體系的掌握更為深入。
: 呵呵，我一直在談些法律史的東西，似乎也和法理學這個板名有點偏離，
: 不過我相信這些都屬於jurisprudence，也應該屬於法理學的一部分。
: 至於我的理由，以前我已經說過了。

所以我會認為罪刑法定在整個歷史脈絡中真正會有意義的地方在於我們對於
犯罪限制的企圖上，特別是針對整部刑法典自我壓抑的機能層次裏面，換言
之，對於罪刑法定的理解應該是把它當作一種最後手段誡命的成文規則而已
，用Alexy的話來說就是刑罰的最後手段性是一種最佳化的誡命，罪刑法定只
這個原則的一個成文規則罷了。

如果用這個觀點想的話，其實罪刑法定的作用是有限的，雖然在Alexy那種
論證理論的context下，很難再用其他原則駁倒這個最佳化的誡命，但是如
果把Foucault那種微視觀點的權力分析拉進來的話，就可以很清楚地發現，
表面上不排除最後手段誡命的刑法，其實仍然不免是國權作用的縮影而已，
罪刑法定談得太多就會使得解釋學被國權化，對於台灣刑法學從罪刑法定開
始分析的策略，我以為是沒有理解到這種隱含權力意義的層次。

因此，對於整個刑法體系真正有意義的，毋寧說在於最後手段的這個原則，
如果不對於最後手段的這個觀點進行深入研討的話，空談著罪刑法定是沒有
任何意義的，台灣的刑法學現在這面臨著相同的問題，以權威性著作的林山
田老師教科書來說，最後手段之觀點放置的地方不是刑法的基礎原則，而是
在成立犯罪的實質要件之最後一個，放在開宗明義第一章的反而是沒什麼作
用卻被誇大其實的罪刑法定。

當然這種論點會受到一樣的批判就是，談這麼多最後手段，權力的企圖還是
會在其中蕩漾著。





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日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在

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