Re: 刑法問題 - 法學

※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言：
: ※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: : 不完全是如此，重點在於過失犯本身會透過非刑法的社會規範取得客觀上
: : 的注意義務，這裏的注意義務是一個要求行為人必須善盡某項社會規範期
: : 待的相應行為之要求，換言之，從社會規範可以導出過失犯具有「極為類
: : 似」不純正不作為犯的作為義務，當過失犯在他未盡到注意義務所賦予的
: : 期待時，此時的結構就會產生相當類似於不純正不作為犯的「未盡作為義
: : 務」（即違反注意義務）的狀態，從而也容易被認為是很像不作為的犯罪
: : 手法。
: 過失犯的變化很有趣，不過如果先不設想在構成要件裏分辨過失或故意
: 　　，而將主觀部分留待責任範疇判斷時，會發覺一件很奇妙的事（即傳統過失
: 　　犯理論），也就是注意義務只包涵結果預見義務，而不及於結果迴避義務。
: 　　然而結果預見義務的判斷卻必須就具體行為情境判斷行為人是否得以預見，
: 　　而結果迴避義務才具有可能加以客觀化的判斷條件，而事實上，將過失犯比
: 　　作不作為犯，其作為義務之相應部分便是在於結果迴避義務。而若在違法階
: 　　段採取法益說，則相應地結果迴避義務則是透過法益的確定所導引出來，而
: 　　並非直接引自社會規範（不確定性）。

你這個說法有幾個盲點，第一，過失犯所謂的注意義務不論安置在何一層
次中探討，均不可能直接地論述為「只有預見義務而沒有迴避義務」，真
正客觀主義的作法是將論述的核心擺到預見義務的層次，從而在欠缺能夠
要求預見義務的情況下，去除迴避義務的要求，但是如果能夠產生預見義
務，進一步才能夠要求行為人必須盡迴避義務。

第二，縱使認為過失的要素是罪責要素，客觀主義的舊過失犯理論並非直
接將結果迴避義務安置在構成要件中處理，因為真正的重點在於結果的預
見義務，如果不能夠穩當地確定結果的預見義務，就在構成要件的第一階
率爾地認定行為人有無結果迴避義務，這種論證方法會使得整套理論透過
第一階的篩選而立即決定過失犯是否成罪，新過失犯理論就是採用這一套
的論理模式，將迴避義務進行技巧性的安排，而規避了預見義務本身對於
確定行為人責任與迴避義務的重要性，說得簡單一點，當通過了構成要件
的迴避義務未予履行之審查，實例中很難反而推論行為人沒有預見義務，
並且同時缺乏預見義務的違反性。

第三，預見義務並非不能客觀化的刑法義務，毋寧說預見義務的客觀化仍
就必須取決於類型論的建立。你的思考直接把預見義務套入主觀的論點，
將迴避義務套入客觀的層面，需知過失行為本身不是直接以意向的主觀而
成立的犯罪類型，毋寧說過失行為取決於重大法益的維護責任，這種維護
責任會將在相當程度違反社會期待行為的行為人入罪化，古典式的作法在
於成功地鎖定控制入罪化的預見義務之確認，將社會規範的理論法益化，
並且透過法益化的操作產生規範論理模式的過失判定準則，這種規範式而
非心理式的過失判定準則，如果不能夠堅實地在同一個階層內論證，而將
若似客觀義務的迴避義務構成要件化，就會使得過失的認定向迴避義務傾
斜過去，這是非常不好的作法。黃榮堅老師的進路其實與這一條線索極為
類似，只不過他技巧地再把放在罪責中的規範要素心理學化，再將心理學
化之後的唯一判定準則前置到構成要件中。對抗這種主觀主義流的作法，
事實上就只能僅守著過失行為的「規範意義→法益危險性」這兩個節點，
亦即以法益危險性的進路重新塑造表面上形似主觀卻實為客觀的預見義務
與迴避義務。

第四，規範的理念並非完全用不確定的字眼就可以完全地質疑，毋寧過失
導源自社會的風險控制期待是過失犯不可能撼動的根本法則，問題的重點
不是「去規範化」，因為去規範化之後的結果會成為心理學機制理論切入
問題時非常有利的缺口，正常的作法是將規範與法益的關係建立起來。



: 但這裏浮現一個問題，如果採取在責任範疇才分辨故意過失，換句話說
: 　　，認為構成要件及違法屬於對行為之評價，而責任屬對行為人之評價的話，
: 　　那麼過失之性質便會被定位在行為人主觀之內容，因此在過失之判斷上則當
: 　　然只考慮行為人主觀預見可能性。至於結果迴避義務，即客觀上須盡之結果
: 　　迴避作為，則根本上是屬於因果流程上是否相當之判斷條件，而不成為決定
: 　　過失責任之判準。但這並不意味著過失犯不須判斷結果迴避義務，而是指此
: 　　一判斷早已劃入相當因果關係成立與否之判斷內。

: 但是將結果迴避義務作為過失犯成立與否的判準，並將此一判斷提前至
: 　　構成要件，事實上便架空了結果預見義務的判斷，也就是不再將過失成立與
: 　　否繫於行為人主觀的預見可能性，而是繫於一般化的迴避行為，這將使得行
: 　　為人不論其能力高低與否而成為理論下的犧牲者。
: 　　

的確，如果責任階段可以是「行為人的評價」，並進而導出過失的性質是行
為人的主觀內容，所以只有預見可能性，這種見解是百分之百主觀主義的進
路，可以說黃老師的理論就是延著這一條線索進行的。

再說幾個小點，預見可能性不可能是主觀的，因為這是風險的社會預期下所
形塑的溝通內涵。而迴避可能性也不必然是因果流程上的判斷條件，因為迴
避可能性依上面的說法在客觀主義的原始脈絡中不能直接放在構成要件中論
證，而應該放在罪責裏面觀察。相當因果關係判定的是行為本身的法益危險
性，這與結果迴避義務談行為人個人受到社會風險控制的期待本旨上也有差
距。

: : 至於一開始po者認為前行為是客觀注意義務的違反，後行為是主觀注意義
: : 務的違反，其實也不是構成要件與責任的倒置，在此的重點應該是過失犯
: : 歸責的對象與過失犯注意義務在構成要件的意義是什麼，就前者而言，應
: : 該是該違反注意義務的客觀行為，而後者則說，過失犯的構成要件是沒有
: : 任何主觀要素的純客觀式要件（不論採用何種進路，除非是黃老師）。
: : 最後，過失犯之所以不能當作不作為犯來理解的理由，應該在於行為對法
: : 益侵害的狀態是如何，過失行為人對於系爭法益的侵害，永遠處於一個積
: : 極地加害，而且沒有任何直接導出的保護義務之情況下進行。這和不純正
: : 不作為犯直接源於作為義務的未盡之間是有顯著差距的。
: 不過如果你將兩者作一下對比，即由過失行為所導引出的結果迴避義務
: 　　與過危險前行為所導引出的作為義務（事實上也是一種結果迴避），就此而
: 　　言，兩者在邏輯結構上是相同的。所以我才將批判重心擺在將責任判斷提前
: 　　的問題上。

重點不是在這裏，過失行為的結果迴避義務談的是「在有預見義務與預見能
力的前提下，行為人是否相應地必須阻止此一風險行為的進行」，這是一種
試圖透過規範的作用形塑的個人期待；但是不作為犯的重心在於「既有法益
保護義務的不履行」，這不是個人期待的問題，而是實在的法益控制要求，
簡單說就是問題意識不是放在同一個context下思索的 。

另外，過失危險前行為所導出來的作為義務，並不是一種結果的迴避，而是
要求行為人積極介入結果的控制之中，在此處談的是一種積極介入以保全法
法行為的「不履行」，而不是消極迴避的「繼續履行」。這兩種歸責型態是
完全不同的類型。

因此，顯然問題的重心應該是先行決定要透過那一種法益的侵害型態進行法
益侵害的責任歸屬，如果不能先行決定這個點，就會落入某種「不作為也可
能是作為」的主觀主義見解中。


--