公然侮辱罪合不合理? - 法學

※ 引述《reminiscence ( 記憶回溯 )》之銘言：
: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 我作^記號的那一句有看嗎？
: 你確定那一句話真的是面子的定義嗎？
: 來玩個造句遊戲好了，「哎呀，我的面子都被你丟光了。」
: 我這句話裡的面子，是否能用你上面那句話來替代呢？

法律用語和日常用語？


: 講白一點，
: 你那句話究竟是在作侵害行為的描述，或是法益的描述？
: 你要不要區分一下？
: : 我作-記號的那兩句有看嗎？
: 這裡有先後順序的問題，
: 如果你沒有辦法明確替「面子」定義，它帶來的誤解不會比「名譽」小，
: 也就是說，你沒有解釋上面那段的問題，這段的問題也是不會解決的。


法益和侵害行為的描述是可以分開看的嗎？

難道我可以說強制性交罪的保障法益是性自主
然後強制性交罪可被描述是某種攻擊善良風俗的行為？



或許你可以把原po與我的爭論多看個幾次
先搞清楚我跟他爭執的點在哪


會提出「面子」
並不是我需要這個標準
而是我發現很多人在操作「名譽」的時候
會傾向把「面子」這個概念從「名譽」裡面剔除掉
因為「名譽」容易使人有非得基於什麼事實的聯想
而這與公然侮辱罪的罪質是衝突的
公然侮辱行為，就是不需要基於什麼事實
而「名譽」兩字，侷限了許多人的想像
使得公然侮辱跟名譽之間的關聯似乎要脫勾一般

最後導致的結論，就是妄想從釋義學內部論證公然侮辱罪的除罪化
但追根究底，根本就是解釋的問題而已
這是原po的問題，我懷疑，也是黃師與RA的問題


我所作的
並不是想要提出一個新的法益來取代舊的
而是把容易被人忽略的部份補上


重點是面子是不是本罪的保障法益
而不是面子這個標準明不明確

名譽也並不是因為明確才變成本罪的保障法益


: : 你問我就會講
: : 我認為這個問題沒有必要去問
: 為什麼沒有必要去問？
: 既然你說我問你就會講，那你就講一下吧。
: : 刑法這麼多罪
: : 你有一個個去追問他們是否都符合最後手段性嗎？
: : 你不會的
: : 也沒有論文會去解決這個不是問題的問題
: 很明白告訴你，我會問。
: 是否能請你也說一下為什麼這是個不是問題的問題呢？

那你得小心
這叫做無病呻吟


: : 不過，違憲審查時，我們會操作比例原則
: : 此時有可能去操作你所說的最後手段性的問題
: : 但這也是法律「失效」的條件，並不是法律「成立」的條件
: 比例原則是實體要件，
: 法律只要是立法院立的法就會成立，這是程序要件，
: 你把兩個混在一起談，當然風馬牛不相及。
: 再者，你這段跟原波問題有何關聯？
: 現在存在著公然侮辱罪，而原波質疑它立法是否恰當，
: 我們現在是在討論法律是否違反最後手段(比例原則)的問題，
: 你提法律是否成立的理由何在？可否說明一下？

你真的有看我跟原po的爭論嗎？

原po問的問題是「是否恰當」沒錯
但它操作的手法有些問題

他的說法簡化如下：
公然侮辱罪在解釋上保障人的名譽，即社會地位
公然侮辱的行為不可能攻擊到人的社會地位
因此得證本罪莫名其妙，應加以除罪

他的意思好比是說：
如果今天我們解釋上認為強姦罪保障人的貞操，即名譽
而強姦的行為只是顯現了加害者個人的邪惡，對被害者的名譽並無影響
所以強姦罪就應該除罪？


懂了嘛？
你要從「法律解釋」本身的內部矛盾去證成「法律」正不正當
這是有問題的
你頂多只能說，這解釋有問題
而不能說，這法律有問題
要改，變更解釋就可以了，跟除罪與否無關


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以法律內部論證而言

法律成不成立
很簡單的，立法院三讀通過、總統公佈
它就是有效的法律

跟你那堆什麼最後手段性什麼的，統統無關
那個什麼最後手段性
在法律生效的階段中，本質上什麼都不是
只是刑法學者對於刑法的幻想與期待


勉強要說
頂多就是違憲審查操作比例原則時或許會提到
但即使像你一樣把大法官的說法當聖旨
最後手段的說法也是法律的失效條件；而不是成立的條件
一個刑事犯罪的成立生效，並不需要證明它自己是否符合最後手段性
該罪是否違憲
最後手段性也不是唯一或充分的標準




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你要論證法律正不正當
要靠外部論證
怎麼論證都行
就是不能光憑法律解釋有矛盾這一點



: : 我的看法是
: : 當我要攻擊現狀的時候
: : 欠缺必要性可以作為攻擊的正當性的來源，這點沒問題
: : 但當我支持現狀的時候
: : 必要性這個問題是無意義的
: : 因此時他的必要性只在於，他是民主機制的結論
: 你是先決定要採取攻擊/支持的立場後，再來想攻擊/支持的理由？
: 也就是說，你先有結論之後，才開始論證？

對

你也是這樣

你有興趣
我們另開討論

: : 所以，這裡可能要追問一下
: : 是先有法條，還是先有法學的理論？
: : 刑法的謙抑性、最後手段性
: : 到底是每一個法條存在的合理性基礎？
: : 還是，反過來
: : 刑法有謙抑性、最後手段性，乃是某些學者研究刑法法條之後的結論？
: : 所以說，你讀的理論只不過是十九世紀歐陸法學的產物？具有一時一地的特性？
: 「只不過是十九世紀歐陸法學的產物」，這句話你要導出來的結論是？

結論就是
不要急著反駁我
先想想我哪裡有道理、如何能有道理
我們有很多基本的觀念都有很大的歧異

: : 我支持的說法，是後者
: : 廿一世紀的現在，在中華民國這個法域
: : 你真的覺得刑罰一定比行政罰更嚴重？
: : 刑罰非得是「最後手段」？
: 中華民國法域啊，那你要不要看一下相關的釋字？
: 看一下大法官們對刑罰是不是最後手段的意見是如何？
: 如果你懶得找的話，最近的釋字646理由書可以看一下。

你是大法官嗎？

還有
我覺得你一再把（法律內部）合格的條件和失格的條件搞混

我說的是A：「已存在的刑事犯罪不需要自證符合最後手段性來維持自身的存在」
你說的則是B：「通不過最後手段性違憲審查的刑事犯罪可被宣告無效」

為什麼限定「法律內部」？
因為這是回應原po文中在方法論上的爭議

所以我才會說
你要內部論證
那應該要去論證法律違憲（B）才有用
去論證 A 是沒有用的

: : 所以說
: : 你認為，如果公然侮辱的行為以行政罰來保障
: : 你的審查密度可以比較低
: : 即使它要罰行為人十萬元？
: 第一個，在刑罰是最後手段的要求下，
: 如果現行法中行政罰較刑罰為重，那要檢討的是行政罰的立法，
: 而非就此反推刑罰不具最後手段性。

不對

我也可以檢討「最後手段性的說法是否有問題」
也可以檢討「刑罰不夠重」

法律裡面，除了憲法中某些不能修改的部份外（假使採這個說法）
其他的，沒有不能挑戰的
一個見解能不能被維持
這是要看長期的

你把憲法解釋的效力等同憲法
那也由得你
但剛性的憲法和柔性的解釋還是非常不一樣的


這樣講起來
你的思考
似乎有所侷限
或許該說
你好像也是先有結論
不然以你的聰明才智
不應該想不到


: 第二個，即便像你這樣把行政罰跟刑罰扯在一起談，
: 還是免不了你結論跳太快的事實，
: 也就是說你原文裡並沒有論證為何公然侮辱不能只使用民事賠償，
: 而非得用行政罰/刑罰不可？

我說過了
這是無病呻吟
要的話，也是請反對的人告訴我們，何以只用民事賠償就好？

不要問我為什麼
多數意見本來就比較屌


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