私刑(合法性與正當性?) - 法學

Lydia avatar
By Lydia
at 2005-06-15T19:34

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※ 引述《taipei168 (HANS)》之銘言:
: : "主權者的命令"這的確是一種傳統的講法。
: : 會這樣講的也不一定就是採Austin式的法實證主義,
: : 因為不管如何,"針對實定法"的法理論裡總要想辦法安置"權威",authority這個概念。
: : 在Aquinas在講世俗的統治者還是需要一個由divinity認可的"just title"時,
: : 就已經是在肯認是有"實定法"這種東西了。
: : 而我想,刑法應該是最實定的法了吧?
: : 簡而言之,
: : 如果要"體系的"或著"實定的"看待法律的話,總會需要想像一個效力來源的頂點,
: : 不管這個頂點是rule of recognition,basic norm,還是傳統的sovereignty。
: : 而在這種思考方式下,正當性與合法性可以是兩回事的。
: 請問從什麼時候?正當性與合法性是兩回事?從英文字中有端倪嗎?
: ---- legitimacy ----

這其實牽扯到你採取的法理論觀點。
跟what is law這個問題是相關的。

我並不是在字面上硬要拆解這兩個概念。
我的意思是說,如果肯定有實定法,positive law,
而且在理論上只設定"針對國家實存的法律"討論的話,
就表示有legality與legitimacy兩種概念。
這兩個概念,翻譯上有點混淆,有人翻成"合法性"與"正當性",
有人翻成"適法性"與"合法性",
legitimacy不同的人用不同的中文名詞代表,因此有些混淆。

最起碼ROR、basic norm、甚至sovereignty(當我們只談legal sovereignty時),
這些觀念都是用來探討實定法的效力問題(validity),
至於這個實定法的內容是否legitimate,
ROR、basic norm都沒有告訴我們,
光談"sovereignty",而沒有加入社會契約論,
或著其他的論證進一步解釋的話,
legitimacy的問題也沒有回答到。

: 不管是您說的承認規則、基本規範或是主權,都是認為
: 兩者是不一樣的嗎? 字面上硬是拆解不同的概念,有必要嗎?
: 除非有助於我們認識新的事物... 這是上法緒時老師談「分類」的意義所聯想的..

Pluralitas non est ponenda sine neccesitate.

但是概念上的簡化,不能簡化到inadequate。
倒不一定是真的突然發現什麼"新"的東西。
有的時候是本來就有的概念,因為某些時空的變遷給遺忘了...

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Tags: 法學

All Comments

什麼是法律?(彙整)

Belly avatar
By Belly
at 2005-06-15T17:50
「問題」從這裡開始吧~(編者語) ---- 我的意思不是說抓隻小狗來叫牠and#34;法律and#34; 牠就是法律。而是指,具有在社會普遍 認定之一定的特徵下之法的特徵,且被稱之為「法」的就是法。(eslite12 D大 調卡農及賦格) 1、最低的道德標準(freeclouds攻擊是最好的防守): ...

私刑(合法性與正當性?)

Yedda avatar
By Yedda
at 2005-06-15T12:54
: 我之所以提到and#34;國家and#34;只是因為前面mamamio的回覆裡, : and#34;國家and#34;二字好像是突然冒出來的,並不清楚, : 因此針對這個不太清楚的地方提出疑問,我覺得合理的。 : and#34;主權者的命令and#34;這的確是一種傳統的講法。 : 會這樣講的也不一定就是 ...

私刑

Freda avatar
By Freda
at 2005-06-15T09:58
※ 引述《ahyang ()》之銘言: : ※ 引述《mamamio (我要回台灣~~)》之銘言: : : 法秩序應該是社群中的最大公約數 看到這句話我真的嚇一跳^^and#34; 好像回到威權統治時代一樣 或許這話倒過來說比較對: 社群中的最大公約數應該成為法秩序 : : 要想拘束規制社群中 ...

私刑

Selena avatar
By Selena
at 2005-06-15T09:50
拋磚引玉終於有成果了。 我對這些問題其實都還沒有定見,試著討論看看吧... ※ 引述《taipei168 (HANS)》之銘言: : 不是很明白早期討論的「什麼是法律?」還是「法律是什麼?」一連串討論後, : 似乎沒有定義性的初步結果? 我想因為這是太困難的問題, What is law?這個 ...

私刑

Faithe avatar
By Faithe
at 2005-06-15T08:22
: : 法秩序應該是社群中的最大公約數 : : 要想拘束規制社群中的個體 則應平等無差別待遇的對待各個體 : : 故刑罰權的行使 亦應統一由國家為之 : : 若任由私人行使 則手段輕重之差異難叫人信服 : : 屆時必淪為弱肉強食的野蠻世界 : : 人類社會秩序建立之基礎 應該是理智 而 ...