私刑(合法性與正當性?) - 法學
By Lydia
at 2005-06-15T19:34
at 2005-06-15T19:34
Table of Contents
※ 引述《taipei168 (HANS)》之銘言:
: : "主權者的命令"這的確是一種傳統的講法。
: : 會這樣講的也不一定就是採Austin式的法實證主義,
: : 因為不管如何,"針對實定法"的法理論裡總要想辦法安置"權威",authority這個概念。
: : 在Aquinas在講世俗的統治者還是需要一個由divinity認可的"just title"時,
: : 就已經是在肯認是有"實定法"這種東西了。
: : 而我想,刑法應該是最實定的法了吧?
: : 簡而言之,
: : 如果要"體系的"或著"實定的"看待法律的話,總會需要想像一個效力來源的頂點,
: : 不管這個頂點是rule of recognition,basic norm,還是傳統的sovereignty。
: : 而在這種思考方式下,正當性與合法性可以是兩回事的。
: 請問從什麼時候?正當性與合法性是兩回事?從英文字中有端倪嗎?
: ---- legitimacy ----
這其實牽扯到你採取的法理論觀點。
跟what is law這個問題是相關的。
我並不是在字面上硬要拆解這兩個概念。
我的意思是說,如果肯定有實定法,positive law,
而且在理論上只設定"針對國家實存的法律"討論的話,
就表示有legality與legitimacy兩種概念。
這兩個概念,翻譯上有點混淆,有人翻成"合法性"與"正當性",
有人翻成"適法性"與"合法性",
legitimacy不同的人用不同的中文名詞代表,因此有些混淆。
最起碼ROR、basic norm、甚至sovereignty(當我們只談legal sovereignty時),
這些觀念都是用來探討實定法的效力問題(validity),
至於這個實定法的內容是否legitimate,
ROR、basic norm都沒有告訴我們,
光談"sovereignty",而沒有加入社會契約論,
或著其他的論證進一步解釋的話,
legitimacy的問題也沒有回答到。
: 不管是您說的承認規則、基本規範或是主權,都是認為
: 兩者是不一樣的嗎? 字面上硬是拆解不同的概念,有必要嗎?
: 除非有助於我們認識新的事物... 這是上法緒時老師談「分類」的意義所聯想的..
Pluralitas non est ponenda sine neccesitate.
但是概念上的簡化,不能簡化到inadequate。
倒不一定是真的突然發現什麼"新"的東西。
有的時候是本來就有的概念,因為某些時空的變遷給遺忘了...
--
: : "主權者的命令"這的確是一種傳統的講法。
: : 會這樣講的也不一定就是採Austin式的法實證主義,
: : 因為不管如何,"針對實定法"的法理論裡總要想辦法安置"權威",authority這個概念。
: : 在Aquinas在講世俗的統治者還是需要一個由divinity認可的"just title"時,
: : 就已經是在肯認是有"實定法"這種東西了。
: : 而我想,刑法應該是最實定的法了吧?
: : 簡而言之,
: : 如果要"體系的"或著"實定的"看待法律的話,總會需要想像一個效力來源的頂點,
: : 不管這個頂點是rule of recognition,basic norm,還是傳統的sovereignty。
: : 而在這種思考方式下,正當性與合法性可以是兩回事的。
: 請問從什麼時候?正當性與合法性是兩回事?從英文字中有端倪嗎?
: ---- legitimacy ----
這其實牽扯到你採取的法理論觀點。
跟what is law這個問題是相關的。
我並不是在字面上硬要拆解這兩個概念。
我的意思是說,如果肯定有實定法,positive law,
而且在理論上只設定"針對國家實存的法律"討論的話,
就表示有legality與legitimacy兩種概念。
這兩個概念,翻譯上有點混淆,有人翻成"合法性"與"正當性",
有人翻成"適法性"與"合法性",
legitimacy不同的人用不同的中文名詞代表,因此有些混淆。
最起碼ROR、basic norm、甚至sovereignty(當我們只談legal sovereignty時),
這些觀念都是用來探討實定法的效力問題(validity),
至於這個實定法的內容是否legitimate,
ROR、basic norm都沒有告訴我們,
光談"sovereignty",而沒有加入社會契約論,
或著其他的論證進一步解釋的話,
legitimacy的問題也沒有回答到。
: 不管是您說的承認規則、基本規範或是主權,都是認為
: 兩者是不一樣的嗎? 字面上硬是拆解不同的概念,有必要嗎?
: 除非有助於我們認識新的事物... 這是上法緒時老師談「分類」的意義所聯想的..
Pluralitas non est ponenda sine neccesitate.
但是概念上的簡化,不能簡化到inadequate。
倒不一定是真的突然發現什麼"新"的東西。
有的時候是本來就有的概念,因為某些時空的變遷給遺忘了...
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