請教一些概念 - 法學

我必須先聲明我不是法實證主義者，
但是我認為juotung在回覆裡對法實證主義的批評或攻擊並不正確。

※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: ※ 引述《ahyang ()》之銘言：
: : ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : : 這樣似乎把理論只當作是一種只會單向進行的東西
: : : 好像自然科學一樣
: : : 觀察者是獨立於被觀察的現象之外的
: : : 但是在社會科學的領域中
: : : 「描述叫做法律的社會實踐」本身就是一種足以改變描述法律的社會實踐的社會實踐
: : : 這是一種自我指涉的結果
: : : 他迫使我們必須不斷的站在新的高度看事情
: : : 即使他宣稱「這只是描述」也一樣
: : : 而且這個描述還會干擾新的「叫做法律的社會實踐」
: : : 成為新的實踐的一部份
: : 比較radical的法實證主義者會跟你說：
: : 你前面講的這些東西，是因為你以為lawyers一定會是legal philosophers。
: : 我們法實證主義者，特別是exclusive legal positivists，
: : 是legal philosophers，雖然我們之中有些人也夠聰明，
: : 可以同時是legal philosopher、lawyer甚至同時也是moral philosopher。
: 如果你有注意到我的用語的話
: 可以發現我會用「法實證主義...」而非「法實證主義者...」的用語
: 在提到認知主體時
: 我會說「觀察者」，而不是「這個法實證主義者」
:
: 因為一個理論被提出來之後
: 這個理論會怎樣被理解、怎樣被使用
: 就跟這個提出者分離了
: 理論有自己的生命、自己的命運
:
: 如果你光從提出者的角度
: 去觀察法實證主義這個現象
: 反而是錯誤的
我不太懂你這裡講"法實證主義這個現象"是什麼意思。
我認為你在這裡已經把法實證主義者的理論性描述，
和法實證主義者正在描述的實踐兩者混淆。
你已經把兩者都叫作法實證主義。

使用某理論解釋現象，跟使用某理論處理實踐問題，這是兩回事。
我已經說過我認為法實證主義者最糟糕之處，
就是他們其實拒絕"在他們的法理論中"對任何實質的法律問題提出處理方法。
但是憑這點並不能說，他們對法律實踐的觀察而提出的理論描述就是錯誤、無用的。

而且，他們不在"法理論"中處理實質論爭的問題，
也不代表他們不處理這些問題。

: 就如同試圖從釋迦摩尼的原始教義去理解現在的佛教現象一樣
反過來也一樣成立啊，
我在說的就是你不能用"現在的佛教現象"，來理解釋迦摩尼的教義。

釋迦摩尼甚至會拒絕承認現在的"佛教現象"，
是他的教義的實踐。

我想"澄清一下"：我們現在在討論的是：在"社會科學"的領域中，
"純粹中立的觀察者"，所作得"純粹客觀描述"是否可能？
法實證主義者會跟你說：可以。
即使所描述的現象是評價性的實踐。
而你說：不可能，描述評價性的實踐本身即有評價的成分。
（我可以說：我還在想...）

我的"澄清"在討論上有功用嗎？
我提出這個"澄清"代表我已經選邊站了，而不是中立的描述嗎？

:
: 就像法實證主義在觀察法律實踐時
: 僅僅關心「這些都被叫做法律的的修辭」背後是什麼意思一樣
: 當法實證主義本身要被描述的時候
: 我們也應該僅僅關心「這些都被叫做法實證主義的修辭」背後究竟是什麼意思
: 這樣論理上才能一貫
: : 我們這些主張法實證主義的法哲學家，最大的貢獻在於澄清一些用語和概念，
: : 我們是很形式的在觀察這個法律實踐，
: : 告訴你們這些法律人，你們那些修辭的背後其實是在做什麼事。
: : 但這不代表我們在描述你們在幹的事的時候，
: : 我們已經在實質的論爭裡選邊站。
: : 化學家可以描述廚師在廚房裡作菜，這些菜餚裡有什麼化學反應，
: : 有哪些化學物質，會讓人們聞到或嚐到時有某些感覺，
: : 但是我們從來沒有告訴廚師，也沒有告訴吃菜的人，
: : 怎樣作菜作出來會好吃。
: : 一個化學家當然可以同時是廚師，或著廚師同時是化學家，
: : 但是並不表示化學家就會是廚師，或著廚師就一定是化學家。
: : 法律人與法哲學家的關係也是如此。
: : 但是法哲學家是可以完全只關注在"法律是什麼"這個問題，
:
: 這一點就是我跟你最大的不同點了
: 我認為在社會科學中「what」和「how」是不能一刀兩斷的
: 方法與內容是互相指涉、互相限定的

"如果你有注意到我的用語"，並且注意到我行文的編排的話，
你應該說這是你跟法實證主義者的不同。

:
: : 這個"法律是什麼"，就是法哲學家觀察或描述出來的效力來源所指出的那些法規範。
: : 例如所謂hard case的情形下，
: : 對作為法實證主義者法哲學家來說，
: : 我還是可以在旁邊觀察，然後說：
: : 這時因為沒有法律，所以他們法律人把其他經濟的、政治的或道德的一些論述，
: : 轉化成法律系統看得懂得命題，然後比較、衡量，做出決定。
: : 在這種情形下，在論爭內的法律人其實是在爭論法律應該是什麼，
: : 因為明明法律規則已用盡，本來就沒有法律。
: : 到這裡就不是我們論爭外的法實證主義者感興趣的問題了。
: : 而且所謂的"影響"，根本不是我們作為法實證主義者的法哲學家觀察出的法律造成的，
: : 而是他們法律人運用discretion做出決定。
: : 作為法實證主義者的法哲學家當然可以只在旁邊觀察、中立的描述。
: : 這種講法根本不欲在法律裡討論實質的問題。
: : 但他們其實也願意討論實質的問題，但是不認為這是法哲學家的工作，
: : 因為討論實質的問題時，他們認為這已經不是"法律的"討論，
: : 而是道德、政治的討論。
: : 剛好，很多法哲學家夠聰明，可以同時是法律人甚至道德、政治哲學家，
: : 所以可以在這種角色上跟你們討論這種問題。
: : 言下之意就是，如果不能中立的觀察、描述現象，
: : 那就是不夠聰明，沒辦法作法哲學家。
: : 說實話，我第一次看到這種論點時很憤怒。
:
: 呵呵
: 正如我前面所講的
: 在社會科學中把「是什麼」和「怎麼做」分離
: 或許並不是個合理的做法
: 在社會現象中的「是什麼」本身就不是靜觀的了
: 你選擇的定義系統、觀察方法、切入角度本身
: 就已經隱含了一定立場、已經選了邊站
: 例如為什麼偏偏道德、政治和法律就可以被區分為是不同的社會實踐？
: 如果這個區分本身並非靜觀所得
: 則看來法實證主義把焦點集中在他所選擇的標的上的行為
: 也並非那麼的中立
這是典型的詮釋論者的觀點。
但是問題在於，法實證主義者並非否認他們在方法論上選邊站，
他們是否認在社會現象中的價值衝突選邊站。
而詮釋論者把這兩種"選邊站"或"評價活動"混淆。

詮釋論者法實證主義者的典型批判是這樣的：
如果你沒有對社會現象中（例如，法律實踐）
的關鍵成分（例如：立法活動）事先評價這是"關鍵的"，
你無法從"社會現象"中辨識出"法律"。
所以你已經在法律實踐選邊站。
（在某案中法院應依實際有效的成文法判決，
不管從道德、政治的評價來看是否是惡法）

我必須說這不是法實證主義者的立場。
不然，只以我比較熟悉的Hart和Raz為例，
他們也不會在道德議題、實踐理由(practical reason）問題上，
花這麼多功夫研究論述。
Hart也不會認為法律規則用盡時，法院有discretion，
或者Raz也不會認為法律的權威性僅在於提供一種service，
當你有比法律告訴你在當下行動中的實踐理由更正當的實踐理由，
法律對你就沒有權威性了。

他們的立場（選邊站）僅在於"法律與道德是否有必然關連"這個問題上。
如果要批評
"為什麼道德、政治和法律可以被法實證主義者區分是不同的社會實踐，
這樣做不就已經選邊站了嗎？"
我認為這樣的批評是失敗的。
失敗的原因在於對法實證主義理論的誤解，
並且把方法論上研究、描述方法的好壞評價，
（法實證主義在解釋法律實踐活動上，是個好理論還是錯的理論？）
等同於對這個方法所描述現象的好壞評價。
（依據法實證主義我們所理解出的"法律"，這個法律好還是不好？）

除非你能夠證明：純粹描述社會現象是不可能的，描述就會對社會現象造成影響。
能夠超越"我相信"的層次，否則，法實證主義者也會告訴你：
"我相信"觀察並不會對社會現象造成影響，
而我的理論幫助澄清、解釋了某些社會現象。

: 好比說考律師
: 我限定只有我看得順眼的人才有資格報考
: 報考之後，我說我會公平公正公開的批改這些人的考卷一樣

我認為這例子不對。
首先，法實證主義理論所描述法體系辨識法律規範的方法，
例如，Hart的rule of recognition
我們用ROR這個概念來理解法體系如何將法律規則與道德規則及其他社會規則區分，
這並非他的理論本身提供了辨識出用在法律實踐中的法律規則的方法。

Hart只說，ROR在法體系中究竟是什麼是事實問題，
並且後來承認，ROR可以安置某些道德或政治價值。
法實證主義者可以被批評：他們沒有做任何的empirical research，
沒有講清楚ROR到底是什麼，也沒辦法證實真的有區分法律與其他社會規則的ROR，
甚至可以說，ROR根本是個錯誤的理論，
因為Hart誤以為法律規則的有效性一定要基於某個其他的規則，
而ROR本身又必須仰賴社會實踐中的convention或consensus，
但實際上可能根本沒有這些convention；
或者我們真正觀察法律實踐上發現有好幾個互相排斥的ROR。
但是在這裡說"法實證主義（或法實證主義者）認為是法律的才是法律"，
這已經曲解法實證主義或法實證主義者的理論了。
法實證主義是認為，被法體系辨識出的法律才是法律。
法實證主義是提供我們瞭解法體系的這種活動的方法。
這個方法當然是可挑戰的。

其次，如果法官或律師使用"法實證主義"理論，
從事實中去找ROR，並且藉此區分出法律規則，
這也完全沒有"只有我看得順眼的人才能考律師"所影射的任意、武斷性。
而且法實證主義本來就承認可能有找不到法律規則的情況。

我目前是認為：法實證主義的優點同時也是它的缺點：
它告訴我們是法律效力的來源決定了規則的法律性，（描述法律是什麼）
但是沒有告訴我們遇到實際的價值衝突時，法體系是如何解決的。
（評價法律應該是什麼）

: : : 例如「法律道德、應然實然」應嚴予區分
: : : 成為我們現在思考法律問題的重要原則
: : : 可是，在法實證主義提出時所觀察的實踐中
: : : 尚不存在嚴格的區分
: : : 其實
: : : 你提出的疑問，正好也是我的疑問
: : : 只是表述、切入的角度不太一樣
: : : 以下是說明：
: : : 「如果」（只是如果）法實證主義只是描述某些叫做法律的社會實踐的話
: : : 那他的論理方向應該是這樣的：（圖一）
: : : 接收
: : : 觀察者 <------- 法律現象
: : : 而且永遠只能是這個方向
: : : 但我們引用法實證主義的觀點去區分法律與道德時
: : : 論理的方向變成了這樣：（圖二）
: : : 影響
: : : 觀察者 -------> 法律現象
: : : 這顯然不是法實證主義本身可以操作的東西
: : : 所以你說「他們可以說他們只是在描述」
: : : 即應只限定在圖一的情況
: : : 而我的說法只是比較邏輯化
: : : 我是說
: : : 圖二的部分
: : : 根本不是法實證主義的原始內容
: : : 如果硬要算
: : : 那只能說這個作法是例外於原理論的東西
: : 是的。法實證主義者會否認法律與道德的區分是因為觀察造成的影響，
: : 而認為，是先有區分，才有辦法觀察出來的。
: 我的看法則是
: 觀察和區分是同時出現的
: 沒有觀察就沒有區分，現象是中性的、也只有此時是中性的
: 甚至我們可以說，不存在一個觀察以外的現象
:
: 另一個角度來說
: 有觀察才有區分
: 特定的觀察產生特定的區分
: 或者反過來說
: 有區分才有觀察
: 特定的區分是被特定的觀察所找到的
我曾經這麼想過，但我現在則還在懷疑。
"不過法實證主義者不同意。"
當我在做上面這句描述時，我選邊站了嗎？

: : : 為什麼硬要算？
: : : 因為（我相信）只要是社會科學
: : : 他的論理模型一定是這樣：（圖三）
: : : 相互影響
: : : 觀察者 <----------> 現象
: : : 所以不能不算
: : 我的疑問在於，這個圖三的情況可不可能證明，而跳脫出僅僅是"我相信"？
:
: 我說「我相信」
: 是因為這個問題是個大哉問
: 我自己也沒把握
:
: 再者
: 從一個不預設立場的角度來說
: 圖一、圖二、圖三三個不同模型
: 究竟哪一個才是對於現象合理的說明模型是需要加以論證的
:
: 也就是說
: 如果不加思索就採取圖一、圖二的任一種
: 也是不負責任的

你最後這句話已經是你的信念和評價了。
這並不能表示：用圖三來看事情真的就比較負責任。

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