請問通說與少數學說的形成? - 法學

※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 總之你的意思是說：
: : 1.通說就是多數見解
: : 2.通說是對於一個問題既存的不同看法，經整理後加以分類的命名
: : 我那三個問題就是在問您
: : 1.您說通說是多數見解，請問我怎麼知道到底怎樣算多？分母是什麼？
: 因為通說是整理的人自己的命名，
: 不是什麼客觀的存在，因此很有可能每個人的標準不一樣，
: 更何況，真正的問題往往不是在什麼叫多，而是在如何歸類上。
: 之所以說只要他給個註腳就可接受，
: 正是因為無論要怎麼懷疑他的通說定義正不正確，
: 都可以用它的註腳給的資訊去追問。
: 當他給了一個相對客觀的計算標準之後，什麼叫做通說就已不再是一件神秘的事情，
: 而是一個可以被檢視的宣稱或說法，
: 既然我們不可能憑空創造出一個通說的定義然後要求所有人去遵守，
: 對通說的命名在學術討論上也未必那麼重要，
: 對提出某種說法是通說的人，要求到這個程度也就已經夠了。



我前文有提到
你的說法是對於「如何能適當的宣稱某種說法是通說」的定義
換句話說
這是一種規範性意義下的定義

所以你才會說「要求到這個程度就夠了」


你拿這種東西去質疑我的說法
根本是打了稻草人
因為我的說法是對於「宣稱某種說法是通說是什麼意思」的定義
換句話說
這是一種描述性意義下的定義


所以我才會說
如果一個作者在做這樣的宣稱的時候
本身並沒有對這個宣稱做一個嚴謹的研究或說明
那也不需要把它太當一回事
就當他是隨便說說的就好了



: 此外，我想已經說過了，一般在用通說這個詞的時候指的是學界的說法，
: 而且為了求其可被檢驗，計算上是只算已經出版的說法。

我也已經質疑過你這句話了

我說，如果你要主張這是「一般用法」
那請告訴我你是怎麼知道的
否則我只好當成您是隨便說說的



: 你要把全國人民或全國法律人甚至全世界法律人通通算進來，那是你自己的定義，
: 而且是一個你自己也無法操作的定義，
: 跟我們在文獻上通常看到的用法是無關的，


我有這麼說過嗎？
拜託請您舉出我在哪一篇文章中曾經這麼說過


我幫你引我的原文好了（我覺得您似乎不太仔細的讀我的文章）：

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另外引申的討論是
通說，既然是多數的說法
這個多數的多，到底他的分母要怎麼劃定
是指人民？還是法界？對此有專精研究的人？法官？訟爭的當事人？
這都是可以加以考慮的說法
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這是我的一個提問
我的意思是說
當書上提到「多數說」的時候
這個「多數」指的是什麼的多數，不能一概而論

您宣稱「一般用法上」是指「對於公開發表文章的整理」
我覺得不能這樣說
應該視不同的文章脈絡來決定他的意思
這不是我的定義
我要說的是：我們怎麼去理解在書上看到的「通說」一詞


而據我讀法律書籍的經驗來看
印象中似不曾看過有國內的學者，在聲稱某個說法是通說時
曾經做過嚴謹的定義及引證
所以我才會建議提問者「不要太認真」
因為那可能只是寫文章的人的確信


還有
為什麼針對全民或法律人的普查是無法操作的定義？
請您解釋一下。


: 如果每講一個詞，都是不能用一般通常的用法來理解其意義，
: 而要用你的方式去追問，那溝通可能性我真的不知道要去那裡找，
: 老實說，我認為你回這一篇非常的無聊，我再回更無聊，
: 回來回去其實對實際問題並沒有任何助益，只是突顯我們之間的溝通有多困難而已。


從前面的討論來看
我們似乎互相都沒有理解對方的想法
這裡你也承認了，你我之間溝通有困難

我對於我看不懂的東西
就會說我看不懂
而不會遽下判斷，甚至說它無聊



而且，這裡我完全不能認同您的觀點
每一個不同的人講出的同一個詞
本來就應該分別去理解
溝通的可能性反而是建立在「我們試圖去瞭解每一個獨特的表述」上（！）
試圖用「一般的」狀況去理解全部
這是誤解，不是理解


你覺得我很難溝通
因為您好像一直試圖用「一般的（恕我直言，就是你自己的）」經驗來理解我



: : 2.您說通說是對於既存說法，其整理後的命名
: : 問題是，難道不要對「整理」的嚴謹度設一點限制嗎？
: : 我說一樣說法是否真的為「多數人的說法」，這必須要做實證研究
: : 而您則認為只要有一定的實證基礎即可
: : 這裡我認為您玩了文字遊戲
: : 我的理解是，您說的「實證基礎」會不會只是一種較不嚴謹的實證研究？
: 整理的嚴謹度你高興怎麼設就怎麼設，但我講的是實際存在的做法，
: 與其說我玩文字遊戲，不如說你是無視現實，
: 現實上很少專門為了一種說法是不是通說去做可以被視為「實證研究」的東西，
: 我的目的只是要提供原發問人我對什麼被稱作是通說的理解，
: 是要告訴他（就我的理解）通說在目前學界的一般用法是在指什麼樣的東西，
: 而不是在形塑任何「健全」或「理想」的通說形象，
: 就我重視通說這個名詞的程度來看，我會去做你下文所說的事情是難以想像的。
: 這就是為什麼我說你並沒有看懂我想講什麼。
: 此外，我自認我講的已經相當清楚，所以你沒具體的問，
: 我也不知道你的問題究竟在那裡。

或許您隨便舉一本書
那裡面所提到的「通說」
該作者的確是踐行您文中所提到的「對現有學界見解的整理」之後
再「數人頭」所得出的多數見解

這樣我就相信這是「實際存在的作法」了（起碼有人這麼做）
一本就好

因為我還是覺得
您把您心中「合理的通說」和「實際的通說」混為一談了


: : 我大概可以理解
: : 你的意思是說一個健全的、合理的通說「應該」是怎樣
: : 所以您才會提德國的狀況（健全的）來對照台灣的情況（不健全的）
: : 但很明顯的
: : 提問是問您通說「是什麼」
: : 而不是問您通說「怎樣會比較好」
: : 所以我才說，我所看到的通說的聲稱，大多是隨便說說的
: : 不能太認真的去解讀它
: 首先，我去提德國並不是因為我認為它比較健全，
: 只是就我的理解，這個名詞的來由跟法律繼受有關，
: 而傳統上法律繼受的參照國多半是以日本與德國為主，
: 指出這個可能的來源，只是提供一個加深理解的論據而已。

這一點我也認同您的說法


: 其次，我所看到的通說的聲稱，通常不是隨便說說，
: 只是其來源未必交代的很清楚。這也是為什麼我會去提作者的留學國，
: 而還得為此做進一步解釋的原因。


來源交代不清...這還不算隨便說說...？

我同意您所說，考量學者的留學國，也是一種解讀其文章的角度
但是，這不代表當文中的理由交代不清的時候
我們可以拿我們自行查到的東西幫他補足
這不但是由於我們沒有必要對他如此優待，降低我們對於文章品質的要求
更是由於這樣很容易誤讀其文章，或做了不必要的引申
例如他如果只看了80%的資料，你幫他看了81%
這反而是誤讀


他為什麼會這樣寫，這是歷史問題
他這樣寫合不合理、有無拿出憑據，這才是論理的問題

沒有附理由，就理解成沒有附理由就對了



: 事實上，我所說的，把國內的見解整理整理放在註腳的做法也是有的，
: 當一個作者已經做到這一點，要說那種說法是通說，
: 我就不會認為他只是隨便說說。

有七分證據，說八分話
這就是隨便說說
他如果限定「在本書參考書目中的」多數見解
這我沒話說

但是，如果不加限定
這就是隨便說說


: : 如果拿您的說法來理解書上看到的「通說」一詞
: : 可能會有問題
: : 搞不好還真的有人會誤以為「大多數的人都這樣想」
: 對你來說，或許是「誤以為」，
: 不過我本來就不認為這是「誤以為」。




: : → Escarra:如果對我說的「通說」是什麼還有疑問，翻一下德國人編的 12/23 23:03
: : → Escarra:Kommentar應該會有一點體會。而事實上所謂通說這種名詞也 12/23 23:03
: : → Escarra:是在繼受歐陸法體系後才成為一個術語的。至於通說當然不會 12/23 23:03
: : → Escarra:是固定不變的，為什麼會有這種疑問也很詭異。 12/23 23:04
: : 既然通說不是固定不變的
: : 那何以您又說：
: : 「若是在說『這是通說』之前有做一下research，在註腳標明所謂通說究竟是誰說，
: : 對我來說就已經可以接受了。」
: : 很顯然的
: : 你的說法還應該要加上通說的一時（一地？）性
: : 難道我引一本三十年前的書上所聲稱的通說
: : 您也能接受？
: : 您不說清楚，誰知道您怎麼想的？
: 我能接受的，只是「該作者可以宣稱這是通說」，
: 但究竟是不是，別人自然可以去做檢驗，
: 這在我第一篇文章裡就已經在括號裡間接的處理過了，
: 何以你到這裡還在問我這樣的問題，我實在很難理解。


我打個比方好了


1.甲有七分證據，說八分話

2.乙有七分證據，說七分話，且說得不通

3.丙有七分證據，說七分話，且說得很好


我質疑的，是像1.這樣的情況
而您的說法中（第一篇括弧內的）
似乎沒有區別1.與2.的情況

您自己也說了
通說是多數說，那當然前提是要把人都找出來、並數人頭才算
沒有先把做分母的人全部找出來
那形式上不就應該把他打回票了？
還需要去考慮他的實質合理性嗎？

例如針對印度人做研究，卻聲稱「全人類如何如何」
這樣還需要先在形式上肯定他的合理性
再進行實質審查嗎？



: 事實上，你一方面說我太過輕忽通說的命名的意義，
: 另一方面又把我對通說的定義解釋的很死板，好似那是固定且不可挑戰的，
: 這其間的矛盾性我也覺得有點不可思議。
: 你覺得溝通可能性在那裡？

我說您太輕忽「通說的命名」
這句話的意思是說
一個東西，雖然他不見得有他的名字所聲稱的屬性
但是這個名字還是會影響他的命運

例如一個叫蔡屎的人可能會因為他的名字而受到鄙視、或討不到老婆
雖然他跟大家也一樣只是每天拉一次、屎並不是他的特有屬性
但大家對於屎的想法，可能也會反過來關照在他身上

或者，通說即使根本不通，
但是會因為大家把他的名字當真了，以為他真的是
而改變我們的法律現象
因此，「通說」的意義，並不侷限在僅僅是個名字那麼簡單



至於您覺得我把您對於通說的說法解釋的很死板
這我很抱歉



: : → Escarra:此外，通說的「說」，指的是學說，我想一般用法都是如此。 12/23 23:05
: : → Escarra:當然你可以去爭執可以有別種用法，不過如果什麼東西都要 12/23 23:06
: : → Escarra:有研究然後才能確定，那語言使用的歧義性應該已經把溝通可 12/23 23:06
: : → Escarra:能性堵死了。講再多也沒用。 12/23 23:07
: : 我想，既然您沒有真正去做過研究
: : 為什麼要把話說得這麼滿：「一般用法都是如此」？
: : 就說這是你自己的想法不是很好嗎？
: : 難道，說這是一般人的說法會比較有說服力？
: 說服力不存在說這是誰的說法上，
: 我一開始就說過了，說這是通說並不保證它是對的。
: 但是實際上是，如果你對語言的使用不預設一定的前理解是「一般用法」，
: 那藉由語言要達到溝通的目的是不可能的，因為我們必須回到黑暗中去。

這你說得太誇張了
用一般用法去理解別人，這可能只是您的習慣

我就不相信您也可以用「一般用法」去理解黑格爾、康德、羅爾斯...
問題可能在於（我猜的）
您對於您渴望理解的大師作品，
您或許比較願意放下身段進入黑暗去學習人家的邏輯與用語
（否則您當初是如何看懂詮釋學的？）
對於一般像我這樣的人，就用一般的理解，這樣比較簡便？



: 試問，會只因為我說這是一般用法，這個語詞的定義就不能再被討論了嗎？
: 你可以從不同層面去質疑我，然後我們可以討論這個詞的一般用法是什麼，
: 或是討論這個詞應怎麼理解才是較佳的，
: 總之，一方提出這個說法，他方沒有異議的話，討論就可以繼續下去，
: 如果雙方對這件事情有所歧異，那討論就必須停留在這裡，
: 於是進一步的溝通就被擋在這裡。
: 然而無論如何，對一個詞的意義必須有人先提出一種用法，
: 無論他是明示的定義了，或是直接在文中使用而預設對方能夠了解，
: 總之雙方要有溝通的基礎。而且為了討論較實質的問題，
: 常常在較前階段的討論上雙方必須犧牲這些語詞的爭執可能性。
: 大家都是念法律的，讀法學著作的時間也都是用年來計算了，
: 對「通說」這種幾乎每本教科書都會出現的詞的理解，
: 何以非得建立在特別去做的「研究」的基礎上？
: 反過來說，你對通說常常只是隨便說說的看法，難道就建立在你做了特別的研究上？
: 我是無法了解這種程度的要求對討論會有什麼助益，
: 或許你可以給個說法，給我，或給其他人。

當然可以討論「一般用法」

我現在質疑的，就是您到底知不知道自己所稱的「一般」是什麼意思
如果您的意思是「大部分的人」
那我就要請問這個「大部分」從何而來？
如果你沒有證據，
那要嘛承認這是您的確信、維持您的堅持
要嘛您自己也驚覺這樣說法有問題、改為聲稱這是您自己的看法

這還是個針對原文文義的發問，沒有很難理解跟回答吧？


問題是
您拿來回應我的，不是您對於此一問題的看法
而是一個更為後設的問題
您不去回答我的問題，反而去質疑我「該不該拿這個問題質疑你」

我個人是不在乎討論後設式的問題
但從您那麼看重討論的實質助益看來
那顯然你拿這種後設式的東西出來
反而是自相矛盾了
因為這才會讓問題更大、更難解決



: : 然後
: : 你說語言的歧異性把溝通的可能性堵死了
: : 我覺得這是您自己的形上學信仰
: : 我事實上就是看到大家都在溝通
: : 語言歧異性並沒有把這條路堵死
: 好吧，或許我們對「溝通」的定義也有差異，
: 我並不認為這幾篇文章下來我們有溝通到什麼，
: 而只是不斷反覆去解釋已經講過的東西。
: 難以想像如果再去討論我們文中曾出現過的其他論點，
: 真的會不知道開花開到那裡去。orz

不會啊
我覺得跟您討論很過癮，否則我就不會一再花時間回應您的大作
我曾介紹幾位朋友去看我們之前在政治版的文章
大家都說看你怎麼回應這些無頭大公案
本身就很有收穫


有沒有達成結論倒不是重點了
重點是這裡面有沒有一些獨特而深刻的看法


網路上只有文字
有時候討論的語氣會比較衝
希望不至於傷了和氣^^


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法律的亂源：
法官想當神
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