請教一些概念 - 法學

※ 引述《ahyang ()》之銘言：
: 我必須先聲明我不是法實證主義者，
: 但是我認為juotung在回覆裡對法實證主義的批評或攻擊並不正確。



這只是一個嘗試
先看能不能說出個道理來再說吧

有點長
不能簡單扼要的回答問題是我常有的毛病
多包涵吧



: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 如果你有注意到我的用語的話
: : 可以發現我會用「法實證主義...」而非「法實證主義者...」的用語
: : 在提到認知主體時
: : 我會說「觀察者」，而不是「這個法實證主義者」
: : 因為一個理論被提出來之後
: : 這個理論會怎樣被理解、怎樣被使用
: : 就跟這個提出者分離了
: : 理論有自己的生命、自己的命運
: : 如果你光從提出者的角度
: : 去觀察法實證主義這個現象
: : 反而是錯誤的
: 我不太懂你這裡講"法實證主義這個現象"是什麼意思。
: 我認為你在這裡已經把法實證主義者的理論性描述，
: 和法實證主義者正在描述的實踐兩者混淆。
: 你已經把兩者都叫作法實證主義。
: 使用某理論解釋現象，跟使用某理論處理實踐問題，這是兩回事。
: 我已經說過我認為法實證主義者最糟糕之處，
: 就是他們其實拒絕"在他們的法理論中"對任何實質的法律問題提出處理方法。
: 但是憑這點並不能說，他們對法律實踐的觀察而提出的理論描述就是錯誤、無用的。
: 而且，他們不在"法理論"中處理實質論爭的問題，
: 也不代表他們不處理這些問題。

這裡有兩個層次

其一
法實證主義在那裡


其二
「持一定研究方法的研究者」以「法實證主義」作為觀察對象


你把回答限定在〈其一〉的部分
而我所做的
只是試圖告訴您
我們在做的討論
其實都是〈其二〉的觀點才對

研究，一定會伴隨著研究的方法
而我的習慣是會先把我的研究方法說清楚
我會先告訴您，
我是用什麼方法去看待這些擺在我面前的資料才獲得如此這般的結論
這也就是說
我不會告訴您「這就是法實證主義」
我的說法會是「以...的方法來看、在...前提之下，這是法實證主義」


您告訴我說「這就是法實證主義」
而沒有告訴我，
您何以如此直接的看待您所觀察到的資料就是法實證主義的全部？

我受的研究方法的訓練告訴我
即使您不說
您也一定有自己一套研究方法
但最怕的是
您可能沒有意識到「自己已經用特定的角度去看資料」這件事
也就是說，您以為自己在做〈其一〉的討論
而實際上卻是做〈其二〉的討論，而不自知

（接後面的說明）


: : 就如同試圖從釋迦摩尼的原始教義去理解現在的佛教現象一樣
: 反過來也一樣成立啊，
: 我在說的就是你不能用"現在的佛教現象"，來理解釋迦摩尼的教義。
: 釋迦摩尼甚至會拒絕承認現在的"佛教現象"，
: 是他的教義的實踐。

法律就是法條嗎？
一個警覺性高的法律人，
我想是不會把諸如法官的判決這種法律的實踐漏掉的

那...為什麼在法實證主義的場合
法實證主義可以脫離法實證主義的實踐而被理解呢？
如果我們切入的觀點只是〈其一〉的話
也就是說把法實證主義僅僅認為就是肇始的學者們所提出的那一個學說
那很顯然就是犯了與「法律就是法條」同樣的問題
好比法官把立法者解釋當作唯一正確的理解法條的觀點一樣


承前一大段的討論
從一個〈其二〉的角度切入
法實證主義和法實證主義的實踐
應是不能加以割裂的
只有在這樣的前提與觀察方法之下
我們才算看到了法實證主義的全貌
經典是死的，
經典對於「法實證主義是什麼」這個問題所能提供的東西，也有其侷限
去探討「大家對於經典怎麼理解」、「這種理解實際上如何被運用」
才是突破這個侷限的方法
相反的
若非他實際展現其如何被運用
那些對於法實證主義的定義與文字
只是一些蘊含所有可能的解釋的符號而已


回到釋迦摩尼的例子來看
您認為不能從「現在的佛教現象」去理解「釋迦摩尼的原始教義」
但我以為正好相反
如果存在一種針對「釋迦摩尼的原始教義」的實證研究方法的話
那一定只有上面的這一種
其他種的方法都是研究者自己的幻想

上面我所謂的「幻想」
指的研究問題的方法本身，欠缺一種人以外的判斷標準
大家公說公有理、婆說婆有理，
到最後只能以一種「智者的一致性」來充當最後的裁判
這是一種幻想
（請留意，我說幻想，但我並沒有說幻想出來的東西是錯誤的）

到頭來
如要避免幻想的話
研究「釋迦摩尼的原始教義」
變成是研究「這些都打著釋迦摩尼原始教義的旗號的宗教實踐」的同義詞

這其實和法實證主義的精神是相同的
把研究「法律是什麼」轉換成「打著法律旗號的社會實踐是什麼」

所以
這些自稱為法實證主義者們實際上辨識出的法律現象是哪些
和法實證主義的定義為何
這兩者
如何能夠分開來看呢？


或許吧
如果您說
「抱歉，你們那樣的說法根本是誤解了法實證主義」
「法實證主義應該是....」
那對於一個「法實證主義的研究者」而言
可能會記上一筆「ahyang --- 基本教義派」
他只會把您當作整體現象之一而已

就如同法實證主義者觀察「法」的情形一樣



: 我想"澄清一下"：我們現在在討論的是：在"社會科學"的領域中，
: "純粹中立的觀察者"，所作得"純粹客觀描述"是否可能？
: 法實證主義者會跟你說：可以。
: 即使所描述的現象是評價性的實踐。
: 而你說：不可能，描述評價性的實踐本身即有評價的成分。
: （我可以說：我還在想...）
: 我的"澄清"在討論上有功用嗎？
: 我提出這個"澄清"代表我已經選邊站了，而不是中立的描述嗎？


我提兩點意見

第一
無論法實證主義者說他可不可以中立
我們都不應該輕易相信
我們應自己想辦法弄清楚他們「實際上有沒有中立」

他們自己也有可能弄錯的

就像即使是釋迦摩尼自己跟你說他的教義是如何如何
你也得保留一下、別那麼快下定論
因為他也有可能弄錯的、甚至為了什麼理由而隱藏真意
（例如民法86-89條的情況）



第二
純客觀的描述
我認為是不可能的
所以一個陳述者應該努力試著把自己哪裡選了邊站說清楚
至少讓自己的說法是可檢驗、可以follow的



: : 就像法實證主義在觀察法律實踐時
: : 僅僅關心「這些都被叫做法律的的修辭」背後是什麼意思一樣
: : 當法實證主義本身要被描述的時候
: : 我們也應該僅僅關心「這些都被叫做法實證主義的修辭」背後究竟是什麼意思
: : 這樣論理上才能一貫
: : 這一點就是我跟你最大的不同點了
: : 我認為在社會科學中「what」和「how」是不能一刀兩斷的
: : 方法與內容是互相指涉、互相限定的
: "如果你有注意到我的用語"，並且注意到我行文的編排的話，
: 你應該說這是你跟法實證主義者的不同。



我認為這是法實證主義者自己弄錯了
他們自以為可以保持中立
實則並不存在這種可能性



但撇開他們有沒有保持中立的問題
如果一個批評者能指出其理論之所以能正確的前提及前理解
這都不能說是有問題的批評

例如甲說「我是王小明」
乙對他說「你是王大明的兒子」
甲可能嚇了一跳，因為他根本不知道自己就是王大明的兒子
但無論他知道不知道、無論他是出於故意或無知而承不承認
對於他是不是王大明的兒子這件事的真偽
不會有任何的影響
再者，他是王大明的兒子這件事曝光了之後
王小明也依然是王小明

同樣的
法實證主義不會因為他的必要前提被別人指了出來
就從此變成了別的東西
反而其內容變得更豐富



: : 呵呵
: : 正如我前面所講的
: : 在社會科學中把「是什麼」和「怎麼做」分離
: : 或許並不是個合理的做法
: : 在社會現象中的「是什麼」本身就不是靜觀的了
: : 你選擇的定義系統、觀察方法、切入角度本身
: : 就已經隱含了一定立場、已經選了邊站
: : 例如為什麼偏偏道德、政治和法律就可以被區分為是不同的社會實踐？
: : 如果這個區分本身並非靜觀所得
: : 則看來法實證主義把焦點集中在他所選擇的標的上的行為
: : 也並非那麼的中立
: 這是典型的詮釋論者的觀點。
: 但是問題在於，法實證主義者並非否認他們在方法論上選邊站，
: 他們是否認在社會現象中的價值衝突選邊站。
: 而詮釋論者把這兩種"選邊站"或"評價活動"混淆。
: 詮釋論者法實證主義者的典型批判是這樣的：
: 如果你沒有對社會現象中（例如，法律實踐）
: 的關鍵成分（例如：立法活動）事先評價這是"關鍵的"，
: 你無法從"社會現象"中辨識出"法律"。
: 所以你已經在法律實踐選邊站。
: （在某案中法院應依實際有效的成文法判決，
: 不管從道德、政治的評價來看是否是惡法）
: 我必須說這不是法實證主義者的立場。
: 不然，只以我比較熟悉的Hart和Raz為例，
: 他們也不會在道德議題、實踐理由(practical reason）問題上，
: 花這麼多功夫研究論述。
: Hart也不會認為法律規則用盡時，法院有discretion，
: 或者Raz也不會認為法律的權威性僅在於提供一種service，
: 當你有比法律告訴你在當下行動中的實踐理由更正當的實踐理由，
: 法律對你就沒有權威性了。
: 他們的立場（選邊站）僅在於"法律與道德是否有必然關連"這個問題上。
: 如果要批評
: "為什麼道德、政治和法律可以被法實證主義者區分是不同的社會實踐，
: 這樣做不就已經選邊站了嗎？"
: 我認為這樣的批評是失敗的。
: 失敗的原因在於對法實證主義理論的誤解，
: 並且把方法論上研究、描述方法的好壞評價，
: （法實證主義在解釋法律實踐活動上，是個好理論還是錯的理論？）
: 等同於對這個方法所描述現象的好壞評價。
: （依據法實證主義我們所理解出的"法律"，這個法律好還是不好？）


我這麼說好了

問題一：請問這些法實證主義者自己說自己有無中立？

問題二：請問這些法實證主義者事實上有無中立？



我認為您可能混淆了二者
並把問題一的答案
拿來回答我問的問題二

問題一是個「方法論史」的問題
問題二才是個「方法論」的問題


除非我們今天的問題是「請問Hart、Raz對於的法實證主義的說法為何？」
這才是個歷史問題
否則，針對這一個問題的答案
並不能拿來回答「如何正確理解法實證主義」這個問題





回到前面的討論
我覺得您可能把我想要追求的目的弄錯了

我的目的並非想要指出這是否是個好理論、
或他們這些法實證主義者究竟說了些什麼
我關心的是更深刻的問題：

"Did they tell us the whole story?"


所以我的焦點都集中在諸如：

*對於研究法實證主義的我們而言，到底怎麼定研究的對象及範圍？
*這個理論是否還在發展、實踐中？
又其是以怎樣的型態發展、被實踐？
*這個理論是否隱含著自我指涉、自我矛盾，
以致於還有需要被澄清的方法論前提與操作模型？


當我提出以上的疑問的時候
我並不是要主張法實證主義是個錯誤、或不好的理論
也不是要主張依據這個理論所得到的結果是錯誤的、不好的
我關心的只是：「作為一個研究者，我是否觀察到了這一個對象的全貌？」
或更精確的說：「是否儘可能的窮盡了一定方法下的觀察？」



因此，我質疑法實證主義者在挑選「法律現象」，
實際上有有大小眼、選邊站的嫌疑時
這並不意味著我主張「這樣的法實證主義是錯誤的」
我關心的很單純只是：「這樣來理解我們觀察到的法實證主義是否更正確」


所以我前面會說「即使他們自己說自己完全中立」也一樣
因為我關心的是他們到底事實上有沒有中立




: 除非你能夠證明：純粹描述社會現象是不可能的，描述就會對社會現象造成影響。



這裡您好像把我的兩個問題，通通混在同一個問題了
我稍微澄清一下，我說的是下面兩個不同的命題：

1.不預設立場的純粹描述所觀測到的現象，是不可能的
（不存在一個脫離觀測主體的現象、不存在一個脫離主觀的對於現象的描述）

2.描述本身也是一種社會實踐，
而此一描述又會反過來影響在其後的、對於同一類社會實踐的描述
（不存在一個絕不與其他社會實踐交互作用的社會實踐）


您後面的問題
應該僅是針對2.而言的


: 能夠超越"我相信"的層次，否則，法實證主義者也會告訴你：
: "我相信"觀察並不會對社會現象造成影響，
: 而我的理論幫助澄清、解釋了某些社會現象。




因為您一直咬著這個問題不放
我也不好意思一直死賴著不說
不過必須先聲明的是
我對這個問題並沒有把握
只得獻醜一下

我會在此一討論的後面回應一下這個問題
不過礙於時間，只能稍微談一下就是了



: : 好比說考律師
: : 我限定只有我看得順眼的人才有資格報考
: : 報考之後，我說我會公平公正公開的批改這些人的考卷一樣
: 我認為這例子不對。
: 首先，法實證主義理論所描述法體系辨識法律規範的方法，
: 例如，Hart的rule of recognition
: 我們用ROR這個概念來理解法體系如何將法律規則與道德規則及其他社會規則區分，
: 這並非他的理論本身提供了辨識出用在法律實踐中的法律規則的方法。



這點我並不是很贊同您的說法


這個ROR本身雖說「沒有提供辨識出在法律實踐中的法律規則的方法」
這僅是指它沒有提供一個「已被確定、特定了」的辨識結果
但是就其本身而言
已可說是指出了要研究這個問題所必須遵循的理解脈絡

好，就算是Hart自己說ROR是一個「事實」好了
可是我們要怎麼正確理解這一個「事實」呢？
一百個學者對於同一個「事實」的詞，可能就有一百種用法
這裡的「事實」指的真的是一般所謂「不受觀察主體限制的客體」嗎？
（單純的「擺在那裡」的事實真相）
如果真是這樣
那何必多此一舉，去主張「辨識的方法」？
難道，一個不受主體影響的東西，會因為主體的條件而變動？
（或許，只能用一種「通靈」的方法獲致...就像...我們的大法官一樣...）




反過來說
如果Hart的確主張了某種特定的理解脈絡（他必然要如此做）
我們是否應認，
這個「事實」，
應該是我前面所言的，「持一定研究方法的研究者」所得之事實；
而非一個「獨立於研究者之外」、「與研究者絕對無涉」的事實？

除非Hart是靈媒，可以洞見真實
否則所謂的「事實」
一定得理解成「特定觀察方法下的事實」


到頭來
這個理論雖然把最後的裁判歸結到了一種「事實」上
但

1.這個「認定我們要以事實為準」的動作本身
2.辨識哪些事實才是我們要觀察的事實這一點


卻仍然是主觀的


在1.中
使得當事實與其他學說（例如自然法學說）不一致的時候
能讓事實脫穎而出
使得本來只是「二者不一致」的東西
成為「一對一錯」
這是實證論的一種經驗主義的傳統
但他本身並不能說明，何以「事實」有這麼大的權威


在2.中

若非思維活動先介入
我無法想像何以現象可以脫離一片渾沌而出現「我們所關心」的焦點

忘了是在哪本書看到的一個例子
他說例如一個純粹客觀的觀察者
觀察一個十字路口中，行人、車輛在紅燈亮起時就會停下來的現象
當他完全不參照這些行人與駕駛本身對於此一紅燈的信號的理解時
這個觀察者就可以客觀的紀錄這一個現象

但我必須反駁的是
即使在上述的情形中
此一觀察者仍然預設了「紅燈與人的行為有某種內在關聯性」
否則，他就不會偏偏「挑選」這兩個現象做觀察

一個空洞的符號和無意識的行為之間
是沒有意義可言的




: Hart只說，ROR在法體系中究竟是什麼是事實問題，
: 並且後來承認，ROR可以安置某些道德或政治價值。
: 法實證主義者可以被批評：他們沒有做任何的empirical research，
: 沒有講清楚ROR到底是什麼，也沒辦法證實真的有區分法律與其他社會規則的ROR，
: 甚至可以說，ROR根本是個錯誤的理論，
: 因為Hart誤以為法律規則的有效性一定要基於某個其他的規則，
: 而ROR本身又必須仰賴社會實踐中的convention或consensus，
: 但實際上可能根本沒有這些convention；
: 或者我們真正觀察法律實踐上發現有好幾個互相排斥的ROR。
: 但是在這裡說"法實證主義（或法實證主義者）認為是法律的才是法律"，
: 這已經曲解法實證主義或法實證主義者的理論了。
: 法實證主義是認為，被法體系辨識出的法律才是法律。
: 法實證主義是提供我們瞭解法體系的這種活動的方法。
: 這個方法當然是可挑戰的。
: 其次，如果法官或律師使用"法實證主義"理論，
: 從事實中去找ROR，並且藉此區分出法律規則，
: 這也完全沒有"只有我看得順眼的人才能考律師"所影射的任意、武斷性。
: 而且法實證主義本來就承認可能有找不到法律規則的情況。
: 我目前是認為：法實證主義的優點同時也是它的缺點：
: 它告訴我們是法律效力的來源決定了規則的法律性，（描述法律是什麼）
: 但是沒有告訴我們遇到實際的價值衝突時，法體系是如何解決的。
: （評價法律應該是什麼）



您的質疑有二，以下一一回應
您認為：

1.主張「被法體系辨識出的法律才是法律」
和主張「法實證主義（或法實證主義者）認為是法律的才是法律」
二者是不同的

在此回應您前面一直有的質疑：


試想下列的例子：
甲跟乙去吃飯
甲問乙想吃什麼
乙說：「看你啊！」
甲說：「吃牛肉麵好了。」

此時，決定吃什麼的是誰？

您認為是最後的決定者甲
但我卻認為是提出決定方法的乙


那我們倆誰對？
我不知道
或許兩個都對，因為只是判準不同而已




但在以下這一個情況、在動態的觀察上
你我的主張可能就會分出差異了
且看另一個例子：

甲跟乙去吃飯
甲問乙想吃什麼
乙說：「看你啊！」
甲說：「我也看你！」


這就是我從一開始到現在最大的疑問了
（也是一直被您緊咬不放的部分）

法實證主義者，預設了他自己是「唯一的」觀察者
但他這個觀察者，本身卻「也可能」被另一個法實證主義者觀察
也就是說觀察者本身，可能同時也屬於被觀察現象的一部份
當這個學說在樣本社會中形成一種思潮（主義）時
這個自我指涉的影響會更加嚴重

當我們立於他們之外去觀察他們的時候
我們就可以觀察到一堆法實證主義者也在互相影響彼此所認知的法律

此一自我指涉的情形
在理論的肇始者的論理中
只是潛在的
也就是說，即使有自我指涉，問題也並不大
理由是：「這樣的觀察者在當時本來就只有他一個嘛！」
但這樣的理由
並不意味著其自我指涉的狀態就不存在
這個自我指涉本身，會因為學說本身或其結論、應用的提出
而脫離潛在，成為其繼續發展、實踐的要素之一


這就是我所說的「提出描述的本身也會影響其他人的描述」的意思


此時
「法體系」，變成是建構的終點
而非原本預想中的起點
「法體系」永遠在超乎一個觀察者的觀察、
永遠在受各種社會實踐（當然包含法實證主義者的各種實踐）的再形成
它不但是終點
而且是沒有終點的終點


由於現象總是仍在發展中
現象被我觀察到時，現象早已成為過去
對於這個舊現象所提出的觀察報告本身，
又會加入現有的現象、並相互作用

所以你主張「被法體系辨認出來的法律才是法律」就不正確了
因為：
第一，你觀察到的現象已經過去了
即使你的觀察完全正確，它也不再與現在的「法體系」相符了

第二，你提出的這個觀察成果本身也會影響新做的觀察
對於一個要以實證的觀點來檢驗你說的對不對的人
在邏輯上也無法再現你所觀察的實證現象
進而無法（以實證的方式）檢驗結論的真偽

在這一個動態的角度上
我影射這個觀察成果是「（這一個）法實證主義者的法律」
或可謂名符其實
因為到頭來，它仍然受限於特定的觀察者的觀察


這裡我願意再重複一次
我並非意指法實證主義是錯誤的理論
我只是希望找到一個較能正確理解它的方法與角度




（以下是您質疑的第二點）
2.「只有我看得順眼的人才能考律師」的說法顯示一種任意性
但法實證主義並不具有這種任意性



我的看法是
或許是因為您用「任意性、武斷性」的用詞來理解我的說法
這才促使您反對我的主張

如果您用中性一點的用語
例如「假言式的」、「有條件的」、「前提尚未被證實的」
或許您對此又會有不同的感受





: : 我的看法則是
: : 觀察和區分是同時出現的
: : 沒有觀察就沒有區分，現象是中性的、也只有此時是中性的
: : 甚至我們可以說，不存在一個觀察以外的現象
: : 另一個角度來說
: : 有觀察才有區分
: : 特定的觀察產生特定的區分
: : 或者反過來說
: : 有區分才有觀察
: : 特定的區分是被特定的觀察所找到的
: 我曾經這麼想過，但我現在則還在懷疑。
: "不過法實證主義者不同意。"
: 當我在做上面這句描述時，我選邊站了嗎？


嗯...這個問題很像法學方法中的老問題
即「適用與解釋」或「描述與評價」是否是兩組獨立、不相牽扯的概念的問題

值得釐清的是
兩概念可以「區分」
僅僅是指兩個概念在思維上是否可以被特定的辨識出來的問題

但「獨立」、「不相牽扯」則不然
除了兩概念可以「區分」之外
更要求彼此不能有形式上伴隨出現或內容上連動影響的情況

所以
即使指出「適用」和「解釋」可以被區分
或「描述」與「評價」可以被區分
但這仍然沒有回答「適用與評價之間究竟有什麼樣的關係」這個問題
（描述與評價的問題亦然）

故
除非您有辦法說明「適用並不當然蘊含解釋」、「描述並不當然蘊含評價」
否則
您很難直截了當地說自己並沒有「選邊站」


: : 我說「我相信」
: : 是因為這個問題是個大哉問
: : 我自己也沒把握
: : 再者
: : 從一個不預設立場的角度來說
: : 圖一、圖二、圖三三個不同模型
: : 究竟哪一個才是對於現象合理的說明模型是需要加以論證的
: : 也就是說
: : 如果不加思索就採取圖一、圖二的任一種
: : 也是不負責任的
: 你最後這句話已經是你的信念和評價了。
: 這並不能表示：用圖三來看事情真的就比較負責任。


我倒覺得，我嗆明了講說這是我的信仰
而沒有隨便胡謅一個理由來搪塞
這並不是什麼不負責任哎...呵呵

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法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡

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